L'effet de levier juridique permet de dissocier l'avoir (pourcentage d'intérêt dans le capital) du pouvoir (pourcentage de contrôle par les droits de vote). Les actions ou parts de préférence en SAS et société civile amplifient cet effet au maximum.
1. Définitions - intérêt et contrôle
Slide 645
% d'intérêt
Part dans le capital d'une société détenue par une autre. Détermine les droits financiers (dividendes, boni de liquidation).
% de contrôle
Pouvoir de direction d'une société sur une autre. Quand une société mère détient la majorité des droits de vote de sa filiale, elle est réputée détenir un contrôle à 100 %. Sinon, 0 %.
Exemple clé (Slide 648). A détient 2 % du capital, avec 50 droits de vote par titre. B détient 98 % du capital, avec 1 droit de vote par titre. Résultat : A détient 2 % du capital et 100 % du contrôle.
2. Actions et parts de préférence
C. com. L 228-11 · C. civ. 1852 · Slides 649-657
SAS - actions de préférence
Liberté statutaire totale (L 227-5). Actions avec ou sans droit de vote, droits de vote pluraux, droits financiers différenciés. Procédure des avantages particuliers si droits exorbitants.
Exemple : 1 action A = 100 voix + 1 action O = 1 voix. Avec 1 % du capital (1 action A), le fondateur contrôle 50,5 % des droits de vote.
Société civile - parts de préférence
Même liberté statutaire (C. civ. 1852). Pas de procédure des avantages particuliers. Parts à droit de vote plural et droits financiers différenciés. Liberté encore plus grande qu'en SAS.
SARL : impossible - 1 part = 1 voix, sans exception (L 223-28).
Conseil (Slide 381). Dans les statuts, préciser que les décisions sont prises à la majorité des droits de vote - et non à la majorité du capital. Sans cette clause, le risque est d'appliquer les règles légales de majorité (majorité du capital).
3. Levier sur les droits financiers
Slide 652 · C. civ. 1844-1
De la même façon que pour les droits de vote, les droits financiers peuvent être différenciés dans les statuts. Un associé à 2 % du capital peut recevoir 50,5 % du dividende grâce à des parts à droit financier de 50.
Qui détermine la répartition du dividende ?
Le
fondateur rédige les statuts et organise les pouvoirs. Le
gérant détermine l'importance des bénéfices. L'
usufruitier décide de l'affectation des bénéfices. Le
plein-propriétaire de quelques parts peut s'approprier la majeure partie du dividende via une clause de partage inégalitaire - même s'il est minoritaire en nombre de parts.
4. Contraintes fiscales
Slide 655
- ◈Régime mère-fille - ≥ 5 % du capital (pas des droits de vote)
- ◈Titres de participation - ≥ 5 % du capital ET des droits de vote
- ◈Intégration fiscale - ≥ 95 % du capital
- ◈Dutreil DMTG - engagement portant sur ≥ 34 % des droits financiers ET de vote (non cotée)
Vigilance Dutreil. L'effet de levier juridique (détenir 1 % du capital avec 100 % du contrôle) est compatible avec le Dutreil - mais l'engagement doit porter sur les droits financiers ET les droits de vote. Un associé à 1 % du capital ne peut pas s'engager sur 34 % des droits financiers s'il n'en détient pas suffisamment.
Questions fréquentes
Puis-je détenir 1 % du capital de ma holding et conserver 100 % des droits de vote ?
Oui - en SAS ou en société civile, avec des actions ou parts de préférence à droit de vote plural. En créant 1 action A avec 100 droits de vote et 99 actions ordinaires avec 1 droit de vote chacune, l'associé A qui détient l'action A détient 50,5 % des droits de vote avec seulement 1 % du capital. La clause statutaire doit préciser que les décisions sont prises à la majorité des droits de vote (et non à la majorité du capital).
La répartition inégalitaire du dividende constitue-t-elle une donation indirecte ?
Non - la Cour de cassation (3ème civ., 18 avril 2019, n° 18-11881) l'a confirmé : l'introduction de parts de préférence accordant 80 % des bénéfices à des associés détenant 0,4 % du capital ne constitue pas une donation indirecte et n'est pas contraire à l'intérêt social. La répartition inégalitaire du dividende relève de la liberté contractuelle des associés.
Quelles sont les limites à la liberté statutaire sur les droits de vote ?
Trois limites : (1) clause léonine interdite - on ne peut pas attribuer la totalité des pertes ou des profits à un seul associé (mais la répartition très inégale est possible) ; (2) clause purement potestative interdite - la décision ne peut dépendre de la seule volonté d'une partie ; (3) abus de majorité interdit - la décision contraire à l'intérêt social prise dans le seul intérêt des majoritaires peut être annulée (Cass. com., 17 juin 2008).